우리 헌법 제44조는 국회의원의 불체포특권을 규정하고 있다. 헌법 제44조는 제1항에서 「국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기중 국회의 동의 없이 체포 또는 구금되지 아니한다」고 규정하고, 제2항에서 「국회의원이 회기 전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기중 석방된다」고 규정하고 있다.

이처럼 우리 헌법이 국회의원의 불체포특권을 규정한 것은 행정부가 범죄혐의를 이유로 국회의원을 함부로 체포·구금함으로써 국회 기능을 정치적인 이류로 위축시키는 일이 없도록 하기 위함이다. 의회 회기 내의 국회의원이 가지는 불체포특권은 국회의원의 신체의 활동의 자유를 보장해 줌으로써 의회 자체의 법적 업무가 방해받지 않도록 함을 목적으로 하는 제도이다.

영국은 의회주의 역사 발전과정에서 불체포특권이 등장한다. 1603년도에 스튜어트 왕조
가 의회특권법(Privilege of Parliament Act)을 승인하게 되면서 의원의 불체포특권이 유래
하게 된다.

현행 독일 헌법 제46조 「의원은 가벌행위로 인하여 범행 장소에서 또는 다음날 중에 체포되는 경우를 제외하고는 연방의회의 동의가 있을 때에 한하여 문책을 받거나 체포될 수 있다」

일본 헌법 제50조 「양원의 의원은 법률의 정하는 경우를 제외하고는 국회의 회기중 체포되지 아니하며 회기전에 체포된 의원은 해당 원의 요구가 있으면 회기 중에 이를 석방하여야 한다」

미국 헌법도 「의원은 반란죄, 특별중죄와 평화교란자를 제외한 어떠한 경우에 있어서도 그 원의 회의에 출석중이거나 또는 왕복도중에 체포되지 아니하는 특권이 있다」고 규정하고 있다.

헌법상 국회의원 불체포 특권 내용

1. 회기중 체포 또는 구금금지

국회의원은 현행범인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 않는다. 회기 중이란 집회일로부터 폐회일까지를 말한다. 휴회 중도 포함된다. 여기에서 체포 또는 구금이라 함은 형사절차상 체포·구금뿐만 아니라 행정상 강제 등 모든 체포·구금을 포함한다.

현행범인 경우에는 불체포특권이 적용되지 않는다. 현행범이란 범죄의 실행중이거나 실행직후인 경우를 말한다. 현행범을 여기에서 제외한 것은 현행범인은 부당한 체포·구금에 대한 위험이 없기 때문이다.

2. 국회의 동의

국회의 동의가 있으면 국회의원은 회기 중에도 체포·구금될 수 있다. 국회의 동의를 얻으려고 할 때에는 관할법원의 판사는 영장을 발부하기 전에 체포동의요구서를 정부에 제출하여야 하며, 정부는 이를 수리한 후 지체 없이 그 사본을 첨부하여 국회에 체포동의를 요청하여야 한다.

정부의 체포동의 요청에 대해서는 국회가 이에 대해 기속되지는 않고, 정당한 이유가 있는 경우에도 의원의 체포가 국회의 운영에 상당한 지장을 줄 수 있으므로 동의해 줄지 여부는 국회재량에 속한 사항이다.

국회의장은 체포동의를 요청받은 후 처음 개의하는 본회의에 이를 보고하고 본회의에 보
고된 때부터 24시간 이후 72시간 이내에 표결한다. 국회의 동의는 재적의원 과반수의 출석
과 출석의원 과반수의 찬성으로 한다.

3. 회기 전 체포 또는 구금된 경우

국회의원이 회기 전에 체포 또는 구금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기 중 석방된다. 회기전이란 회기 시작 이전을 말하며, 전회기의 기간도 포함된다. 그러나 현행범인에게는 인정되지 아니한다.

국회 재적의원 4분의 1이상의 연서로 그 이유를 첨부한 요구서를 의장에게 제출하면 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 석방요구를 의결한다. 국회의 석방요구가 있으면 즉각 석방하여야 한다. 회기 중에만 석방되며 회기 후에는 다시 체포·구금될 수 있다.

불체포 특권의 효과와 해석

불체포특권은 국회의원의 처벌을 면제하는 것이 아니라, 단지 회기 중에만 체포 또는 구금되지 아니하는 특권이다. 따라서 국회의원은 범죄사실이 있으면 형사소추와 처벌을 받는다.

불체포특권은 권력의 균형과 견제를 달성하고, 행정부의 국회에 대한 부당한 간섭을 배제하여 의원의 자유로운 의회활동을 보장하기 위해 인정된 제도이다. 불체포특권은 역사적인 면에서는 국정운영에 대한 비판과 감시기능을 수행하고, 국회에 대한 행정부의 부당한 간섭을 배제할 수 있는 의회 자체의 자유와 독립을 보장하기 위한 특권을 의미한다.