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▲  김명수 대법원장을 비롯한 대법관들이 16일 오후 서울 서초구 대법원 대법정에서 직권남용권리행사방해 및 공직선거법 위반 혐의를 받는 이재명 경기도지사의 선고 공판을 진행하고 있다.
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7 대 5. 이재명 경기도지사의 지사직 유지를 판가름한 숫자다. 16일 대법원 전원합의체에서는 아슬아슬한 결론이 나왔다. 

"피고인은 형의 강제 입원 절차에 관여했는데도 적극 부인해 허위사실을 공표했다고 판단된다. 다수 의견 결론에 동의 할 수 없다."

이재명 지사 사건 무죄 취지 파기 환송이라는 다수 의견(7명)에 맞서 반대 의견을 피력한 대법관은 5명. 박근혜 정부에서 임명된 박상옥·이기택 대법관과 문재인 정부에서 임명된 안철상·이동원·노태악 대법관이 그들이다.

반대 의견 "즉흥적이지 않은 질문-능동 답변"

이 지사가 받은 질문은 돌발적·즉흥적으로 나온 것인가 아니면 준비된 것인가. 최종 선고 이유와 반대 의견이 충돌한 지점이다. 이 지사가 당시 상대 후보인 김영환 바른미래당 후보로부터 형의 정신병원 강제입원 지시를 묻는 질문을 받고 이를 부인하는 과정에서, 그 답변이 의도된 것이었는지를 따진 것이다.

반대 의견을 낭독한 박상옥 대법관은 "후보자 토론회에서 후보자들이 예상하지 못하거나, 유권자들이 알지 못하는 주제가 즉흥적으로 나오는 경우는 극히 드물다. 질문은 돌발적인 것이 아니었고, 피고인은 답변을 미리 준비했다"고 말했다. 이 지사의 답변은 예상 가능한 질문에 대한 준비된 답변이었기에, 즉흥적이지 않은 질문에 대한 수동적 대응이 아니었다는 취지다.

이 지사의 태도가 '능동 답변'이었다는 반대 의견의 시각은 토론회를 바라보는 방식에서도 드러났다. 박 대법관은 "토론회 발언은 상대 후보의 질문 과정이 아니라, 상대 후보가 주장한 사실에 피고인 자신이 적극적, 일방적으로 해명한 것"이라면서 "일부 진술로 허위 사실 공표가 아니라고 접근하는 것은 대법원이 확립한 법리에 반하고, 국민 법 감정과도 떨어져 있다"고 설명했다.

적극적 또는 일방적 표명을 해야 허위사실 공표로 인정할 수 있다는 다수 의견도 "모호하다"고 주장했다. 박 대법관은 "다수의견과 같이 공표의 의미를 해석할 경우 오히려 허위사실 공표죄 성립 여부가 검찰과 법원 등 수사기관이나 사법기관의 자의적 해석에 맡겨질 우려가 커진다"고 지적했다. 

질문자와 답변자, 정치적 표현의 자유 무게 달리 본 반대의견

그는 또한 "다수 의견처럼 후보자 토론회 일부 발언이 적극적, 일방적 폄훼가 아닌 한 허위사실 공표로 처벌하지 않고 일부 면죄부를 준다면 토론회의 기능이 소멸하고 오히려 적극적, 구체적 발언을 한 후보자만 법적 책임을 부담할 우려가 크다"면서 "이런 상황에서 다수 의견처럼 허위사실 공표 범위를 제한하는 것은 정치적 표현의 자유를 심각하게 훼손하는 것"이라고 밝혔다.

이번 선고로 이 지사의 경우처럼 공격을 받은 답변자의 정치적 표현의 자유는 확장되는 반면, 토론회에서 상대의 문제를 제기한 이의 표현의 자유는 반대로 위축될 수 있다고 우려한 것이다.

다수 의견이 "해명하는 과정에서 제기될 것으로 예상되는 의혹에 대한 질문에 단순히 부인하는 취지로 답변한 것일 뿐, 어떤 사실을 적극적, 일방적으로 드러내 알리려는 공표행위로 볼 수 없다"며 선고 이유를 밝힌 것과 배치되는 대목들이다. 

다수 의견은 또한 "토론 중 질문, 답변이나 주장, 반론하는 과정에서 한 표현이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 한, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가해서는 안 된다"고도 했다.

한편, 반대 의견을 낭독한 박상옥 대법관은 서울 북부지검 검사장 출신으로 한국형사정책연구원장을 지내다 2015년 2월 양승태 대법원장에 의해 대법관으로 임명 제청 됐다. 임명 당시 박종철 고문 치사사건 담당 검사 이력 때문에 민주사회를위한변호사모임 등 시민단체로부터 '임명 철회' 요구를 받기도 했다.