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아래는 판사 13인이 지난 25일 코트넷(법원 내부통신망)에 올린 글의 전문이다. 이들은 글을 통해 대법원 양형위원회가 준비 중인 '아동·청소년 음란물 범죄 양형기준'의 "전면적 재검토"를 요청했다.

[해설기사] 
n번방 분노 판사 13인 "노예제에서나 용인될 법원 시각"(http://omn.kr/1n3m1)

Ⅰ. 아동·청소년 이용 음란물 범죄에 대한 양형기준의 전면적 재검토 요청

최근 대법원 양형조사위원회에서 진행 중인 아동·청소년 이용 음란물 범죄에 대한 양형기준 설정과 관련하여 전면적인 재검토를 요청합니다.

대법원 양형조사위원회에서 아동·청소년 이용 음란물 범죄에 대하여 양형기준을 마련하기 위하여 심의하고 있고, 4월 전까지 양형기준을 마련하겠다고 공지한 것으로 알고 있습니다. 이와 관련하여 일부 판사들을 상대로 위 범죄의 양형기준 마련을 위한 설문조사도 진행하였습니다(설문내용 별지 참조).

2019년 한국과 영국, 미국 등 32개국 수사기관이 다크웹에 개설된 아동 성착취물 사이트를 공조 수사해 사이트 이용자 310여명을 검거, 이 중 223명이 한국인인 것으로 나타났으며 다크웹 운영자가 한국인인 것으로 드러나 충격을 안겨 주었습니다. 그런데 미국에서는 해당 사이트에서 영상을 한 번 내려받은 사람이 징역 70개월과 보호관찰 10년을 선고받은 반면, 우리나라에서는 1,000여 건을 내려받은 사람이 징역 4개월, 70건을 내려받은 사람이 벌금 300만 원, 위 다크웹 운영자가 나이가 어리고 초범이라는 등의 이유로 징역 1년 6개월의 형을 선고받아, 국내외적으로 미온적인 처벌에 대한 비판이 높았습니다.

최근에 다시 미성년 여성을 협박해 성착취 영상을 촬영하도록 하고, 이를 유료로 운영하는 텔레그램 비밀방을 통해 피해자의 신상정보와 함께 유포한 소위 '텔레그램 n번방 사건'이 드러나 온 국민을 충격에 빠뜨렸습니다.

위와 같은 다크웹 사건과 소위 n번방 사건, 그리고 아동·청소년에 대해 카카오톡 오픈방이나 페이스북 메신저를 통해 접근해 신체 부위 등을 촬영해서 전송하도록 한 후 이를 유포하는 등의 범죄는 다른 디지털 성범죄와 본질적으로 다른 접근이 필요합니다.

다른 사람의 신체를 몰래 찍거나 이를 유포하는 행위, 합의 하에 성적 영상을 촬영했으나 동의 없이 이를 유포하는 행위 등의 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄는 그러한 범죄만으로도 성인인 피해자를 죽음으로 몰아넣을 수 있을 정도로 심각한 피해를 남기는 중한 범죄입니다.

그런데 아동·청소년에 대해 협박 등을 통해 신체 부위를 노출하도록 하거나 자신의 신체 부위를 만지게 하고, 이를 촬영하거나 촬영하여 보내도록 하는 행위는, 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 해당할 뿐만 아니라, 아동·청소년에 대한 성폭력 범죄1)이고, 이러한 촬영물을 비밀대화방이나 사이트 등을 통해 서로 공유하는 행위는 아동·청소년에 대한 성폭력 범죄의 공범에 해당할 가능성이 높습니다. 나아가 이러한 영상을 찍거나 전송한 아동·청소년들은 n번방 사건에서 보듯이 스스로는 성착취의 대상에서 벗어나기 어렵고, 그 촬영물이나 신상 유포 등을 빌미로 계속해서 협박을 당하고 피해가 계속되는 경우가 많습니다. 그렇기에 아동·청소년에 대한 위와 같은 범죄는 보다 더 교묘하고 집요하게 이루어지고, 그 피해는 더욱 심각하고 지속되는 경향이 강합니다.

소위 '아동·청소년 이용 음란물 범죄2)'의 경우에는, n번방 사건에서 보듯이 온라인 공간에서 일어난 다양한 범죄(해킹 등을 통한 개인정보 유출과 이를 이용한 협박, 온라인 매체를 이용한 기망 내지 범죄로의 유인)가 현실 공간의 성범죄(성적촬영물을 확보하기 위한 성적 학대와 촬영강요행위)로 이어지고, 다시 이 현실 공간에서 일어난 성범죄가 온라인 공간의 디지털 성범죄(촬영물의 로딩, 배포, 공유 등)로 이어지는 등 다양하고 복잡한 양상을 띠고 있습니다. 또한 아동·청소년에 대한 직접적인 성폭력 범죄보다 결코 가볍지 아니한 범죄이고, 오히려 그 피해정도가 더 심각하다고 볼 수 있는 중대한 범죄입니다.

이에 따라 아동 성착취물 제작·유포·소지 등의 범죄는 각 나라에서 어떤 범죄보다도 중하게 처벌되고 있고, 아동포르노그라피 금지법에서 보듯이 아동·청소년에 대한 성폭력 범죄 중 가장 중대하고 심각한 범죄 유형에 해당합니다.

그럼에도 이번에 이루어진 '아동·청소년 이용 음란물' 범죄에 대한 양형기준 마련을 위한 설문조사는 위와 같은 범죄의 복잡한 양상이나 그 범죄의 중대성과 피해의 심각성을 제대로 고려하였는지 의문이 드는 점이 많았습니다. 설문에서 예로 든 사안이나 그러한 사안을 설명하는 방식, 기준이 되는 형량범위, 가중·감경 사유로 든 사유 등 그 무엇도 받아들이기 어려웠습니다. 최근 법원 밖에서도 범죄의 중대성이나 피해의 심각성에 비추어 위와 같은 범죄에 대하여 엄격한 처벌을 할 수 있도록 양형기준의 재조정을 요구하는 목소리가 높습니다. 만일 이대로 양형기준이 마련된다면, 피해자는 물론 일반 국민도 납득하기 어려운 양형기준이 될 수도 있다는 우려가 있습니다.

따라서 대법원 양형위원회에서 디지털 성범죄와 아동·청소년 이용 음란물 범죄에 대한 양형기준 마련을 위한 심의를 전면적으로 다시 해 주시기를 요청드립니다. 구체적인 요청사항은 아래와 같습니다.

첫째, 양형기준 마련을 위한 설문을 다시 진행해 주시기를 요청드립니다.

둘째, 위 설문을 하기 전에 아동·청소년 이용 음란물 제작·유포 등의 범죄가 아동·청소년에 대한 중대하고 심각한 성폭력 범죄라는 이해를 바탕으로, 범죄의 특성이나 복잡·다양한 형태의 범죄 유형을 심도 있게 조사해 주시기 바랍니다. 그러한 범죄과정에서의 피해자의 특성3)이나 그 피해의 심각성에 대해서도 다시 조사해 주시기 바랍니다. 다양한 범죄유형이나 피해자의 특성을 반영할 수 있도록 중첩되는 부분에 대한 사안의 예시나 설명4)에 신중을 기해 주시기를 요청드립니다. 또한 아동·청소년이라는 피해자의 특성이나 피해의 심각성 등을 고려하여 가중·감경 사유가 될 수 있는 적절한 사유를 예로 들어주시기를 부탁드립니다.

셋째, 위 범죄에 관하여 어느 때보다도 국민적 관심이 뜨겁습니다. 반면 지금까지 법원에서 판결이 내려진 유사범죄에 대한 처벌은 범죄의 심각성을 반영하지 못했고, 재범을 막기에는 역부족이라는 비판이 제기되고 있습니다. 애써 마련한 양형기준이 국민의 눈높이와 시대적인 요청과 동떨어지지 않도록 법관뿐만 아니라 국민과 전문가의 의견을 수렴하는 공청회 등의 절차를 거쳐 주시기를 요청드립니다.5)

마지막으로, 대법원 양형위원회와 전문위원이 사회 일반의 다양한 시각과 폭넓은 요구를 담을 수 있을 정도로 그 구성에 있어서 성비 등의 다양성을 확보하고 있는지 검토하여 주시기 바랍니다.

Ⅱ. 아동·청소년 이용 음란물의 제작·배포 등의 양형기준 관련 설문조사의 몇 가지 문제점

최근 대법원 양형위원회가 [아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조(아동·청소년이용음란물의 제작·배포 등)]에 대한 양형기준을 만들기 위해 법관 상대로 실시한 설문조사의 몇 가지 문제점을 지적합니다.

첫째, 양형기준 설정 보기로 제시된 양형이 지나치게 낮습니다.

설문조사에서 양형기준 설정을 위해 든 예시는 "14세 여자 청소년"에 대한 성적 학대 및 가혹행위(성행위를 하도록 만듦)와 그 결과 만들어진 성착취 영상을 내용으로 하고 있습니다(다만, 적용되는 범죄는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조에 한정함).

디지털 성범죄는 신체접촉 성범죄보다 경하거나 부수적인 형태의 성범죄 또는 단순 음란물 유포 범죄가 아닌, 극심한 피해를 발생시키는 별개 형태의 성범죄입니다.
디지털 성범죄 중에서도 성착취 영상과 관련된 것은 통상적으로 아동․청소년에 대한 현실 공간에서의 성학대 행위를 기반으로 하여 영상물로 제작된 후 디지털 매체를 통해 배포, 확산됩니다. 즉, 현실 공간에서의 성학대 행위 없이 딥페이크 기술을 이용하여 저지르는 디지털 성범죄와 다른 유형이며, 더 심각한 가해로 평가되어야 합니다.

게다가 예시에서 든 대상은 14세의 아동입니다. 아동에 대해서는 최고수준의 보호가 필요하고(아동은 특별한 유인이나 협박이 없더라도 연상자의 명령에 쉽게 따를 수 있고 매우 가벼운 수준의 유인이나 협박으로도 성착취 피해를 당할 수 있으므로), 아동의 의사에 반하여도 보호가 필요합니다. 또한 예시에 나온 성학대의 수준도 결코 가볍지 않습니다. 결국 사례는 그 자체로 죄질이 상당히 나쁘고 피해자의 보호 필요성이 큰 범죄라고 볼 수 있습니다.

법정형도 제작(무기 또는 5년 이상)과 영리 목적 판매(10년 이하), 배포(7년 이하)의 경우 상당히 높습니다. 입법자들도 범죄의 심각성을 고려하여 법정형을 설정하였기 때문이라고 생각합니다.

이번에 실시된 설문조사에 의하면, 14세 여아를 대상으로 한 성착취 영상의 제작/ 판매/ 배포 등 범죄에 대한 적절한 양형(기본영역)의 보기로, 제작의 경우 "2년 6개월에서 9년 이상", 영리 목적 판매 및 배포의 경우 "4개월에서 3년 이상"이 제시되어 있었습니다.

이러한 보기의 범위 자체가 법정형에 비해 상당히 낮습니다. 물론 양형기준이 법정형의 양극단을 포함하여 설정되어야 하는 것은 아니나, 아동에 대한 현실공간에서의 성착취 및 이를 기반으로 한 가상공간에서의 성착취 영상 제작·판매·배포·확산이 피해자에게 가하는 피해의 정도를 고려할 때 위 보기로 제시된 양형의 범위가 적절한지 의문입니다.

참고로 성범죄에 대해 이미 설정되어 있는 양형기준을 살펴보면, 성착취 영상 제작죄와 동일한 법정형(무기징역 또는 5년 이상 유기징역형)을 가진 아동·청소년을 대상으로 한 강간죄 기본영역의 양형기준이 13세 이상의 피해자인 경우 5년~8년, 13세 미만의 피해자인 경우 8년~12년입니다. 위와 같은 기존의 양형기준도 법정형 및 죄질에 비하여 낮게 설정되어 있다는 비판이 있는 상황입니다. 그런데 아동․청소년 대상 디지털 성범죄에 대한 양형기준 설정을 위하여 이번에 실시된 설문조사는 피해대상을 신체접촉 성범죄 양형기준과 같이 연령 등으로 세분화할 것을 전제하지 않은 것으로 보입니다. 나아가 위 강간죄와 동일한 법정형을 가진 제작 범죄에 관해서도, 답변자가 제시된 선택지의 양 극단을 택하지 않는 경향이 있다는 점을 고려할 때, 13세 이상의 아동·청소년을 대상으로 한 강간죄의 양형기준보다 낮은 양형기준이 나올 수밖에 없는 정도로 설문의 보기로 제시되었다고 판단됩니다. 즉, 아동·청소년을 대상으로 한 디지털 성범죄 중 제작 범죄의 적절한 양형을 묻는 질문에서 선택지의 범위가 2년 6개월에서 9년 이상으로 설정되어 있었는데, 그렇다면 응답 결과는 그 중간 정도인 5~6년으로 수렴될 가능성이 높습니다. 5~6년은 동일한 법정형을 가진 아동·청소년 대상 강간 범죄의 기존 양형기준보다 현저히 낮은 수준입니다.

둘째, 디지털 성범죄의 특성상 제작/ 영리 목적 판매/ 배포/ 소지 단계 사이의 죄질 차이가 크다고 볼 수 없음에도 이러한 점이 전혀 반영되지 않았습니다.

디지털 성범죄는 기존의 신체접촉 성범죄와는 별개인 새로운 유형의 성범죄입니다. 이는 단순한 음란물 제작·유포가 절대 아닙니다. 또한 단순히 가상공간에서의 성착취 영상 배포에 그치지도 않습니다. 디지털 성범죄는 현실 공간에서의 성학대·협박·유인·폭력과 밀접한 관계를 맺고 있고, 피해자의 사회적 인격권을 심각하게 침해하는 특징을 갖고 있습니다. 그리고 이러한 디지털 성범죄는 제작 즉시 가해와 피해발생이 완료되는 범죄가 아닙니다. 즉, 제작 단계, 판매 및 배포 단계, 소지 단계 각 단계마다 새로운 가해와 피해가 발생되는 것이지, 판매 및 배포, 소지로 인한 피해가 제작으로 완성된 범죄에 부수적으로 가볍게 발생하는 것이 아닙니다. 나아가 소지가 판매 및 배포의 동기가 되고, 판매 및 배포가 제작의 동기가 되는 구조적인 측면도 고려해야 합니다.

이러한 특성을 고려할 때, 아무리 법정형의 차이가 있다고 하더라도, 영리 목적 판매 등 이하부터 양형기준 기본영역을 설정하기 위한 보기 기준인 "징역 4개월 이하(소지 2월 이하)부터 3년 이상(소지 1년)"은, 제작 단계의 보기 기준인 "징역 2년 6개월부터 9년 이상"과 지나치게 큰 격차가 있습니다(제작 단계 양형의 보기 기준 조차 그 양형이 너무 적은 쪽에 치우쳐져 있다는 점은 이미 지적했습니다).

셋째, 특별감경인자에 대한 재고가 필요합니다.

설문조사의 각 유형별 질문에서 대표적인 특별감경인자로 '피해자의 처벌불원'이 제시되었고, 기타 감경인자에 대한 설문 보기 중에 '처벌불원' 또는 '의사능력 있는 피해 아동·청소년의 승낙'이 포함되어 있었습니다.

그런데 앞서 언급한 바와 같이 예시의 피해자는 14세의 여아였습니다. 아동·청소년의 경우 피해자의 의사에 반해서도 보호될 필요가 있다는 점, 아동·청소년의 처벌불원 의사가 유효한 의사로서 고려되어야 하는지(일반적으로 제대로 보호받지 못하는 아동이나 청소년이 범죄의 표적이 된다는 점을 고려할 때 그런 보호자 등에 의하여 처벌불원 의사가 강요되거나 아동·청소년의 의사에 반하여 처벌불원의 의사가 표시될 우려가 있는 점 등 포함), 중범죄에 있어 처벌불원 의사를 감경요소로 고려하여야 하는지에 대해 수 년째 문제제기가 있어 왔다는 점 등을 고려할 때, 아동·청소년 대상 성범죄의 양형기준을 정하는 설문조사에서 처벌불원 의사를 대표적인 특별감경인자로 설정하는 것이 적절한지 의문입니다. 이에 더하여, 아동은 취약자로서 연장자의 말에 복종하기 쉽고, 아주 낮은 수준의 유인과 협박에 의해서도 성착취 피해를 당할 가능성이 높습니다. 나아가 성착취에 있어 승낙이나 계약이 가능하다고 보는 시각은 노예제에서나 용인될 법한 시각입니다(인간의 존엄성을 심각하게 침해하는 동의나 승낙은 유효할 수 없습니다). 이러한 아동의 승낙을 유효한 승낙으로 보아 범죄 감경요소의 보기에 올릴 수 있는 것인지도 매우 의문입니다.

나아가 기타 특별감경인자 해당성에 관한 설문조사 보기 항목에 '실제 피해가 경미한 경우', '음란성(성적 행위의 정도)이 약한 경우' 등이 포함되어 있는 것을 볼 때 과연 이번 설문조사가 아동·청소년 대상 성범죄의 특성 내지 디지털 성범죄의 특성에 대한 진지한 고민이 있었는지 의문을 갖게 합니다.

즉, 아동·청소년 성착취 영상의 제작·판매·유포·소지에 있어 그 피해가 경미할 수 있는 것이 어떤 것인지 상정하기 어렵습니다. 성적 행위의 정도가 약한 상태(?)로 제작되거나 한 명에게만 유포되면 그 피해가 경미하다고 평가될 수 있을지요. 피해의 확산 등을 가중요소로 설정함은 별론으로 하고, 경미한 피해라는 개념이 성립 가능한지, 이를 특별감경인자로 삼는 것이 타당한지 의문이 있습니다. 또한 아동·청소년을 성적 대상화하여 불법촬영을 하고 유포하고 소지한 것 자체가 피해자에게 심각한 피해를 야기하는 것인데, 그 와중에 음란성의 정도를 나누어 음란성이 약한 경우 감경인자로 삼을 수 있을지 역시 의문입니다. 이 경우도 성학대, 성착취의 정도가 심할 때를 가중인자로 삼는 것은 별론으로 하더라도, 음란성의 정도를 특별감경인자로 삼는 것은 부적절하다고 생각합니다.

디지털 성범죄의 본질은 음란물 유포가 아닌 성학대와 성착취 - 즉, 지배와 폭력이고, 그 피해는 사회적 유포로 인해 새롭게 추가되며 발생합니다. 다시 한 번 강조하건대, 아동·청소년의 경우 자신의 의사에 반해서도 보호될 필요가 있습니다. 이러한 점들을 깊이 이해하고 반영한 양형기준 마련 및 설문조사 등의 의견수렴이 새로이 이루어지기를 바랍니다.

각주

1) 간접정범에 의한 아동·청소년의성보호에관한법률위반(유사성행위)죄 등(대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결 등 참고)

2) 아동·청소년 이용 음란물 범죄는 아동·청소년을 보호하기 위한 처벌규정임에도, '아동·청소년 이용 음란물'은 '아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 성적행위를 하는 내용을 표현하는 것'이라고 정의하고 있고, 아동·청소년 이용 음란물 범죄는 이러한 음란물을 제작하거나 배포·소지하는 경우를 처벌하고 있습니다. 이러한 아동·청소년 이용 음란물 제작·배포 등의 범죄는 범죄자인 가해자의 성적 욕구를 충족시키기 위해 제작되는 일반적인 음란물과 혼동의 우려가 있고, 위 범죄의 심각성을 폄훼할 우려가 높습니다. 또한 위 처벌규정과 죄명은 피해자인 아동·청소년에 대한 성폭력 범죄라는 고려가 없고, 아동·청소년을 음란물의 대상으로만 규정한 것이어서 위와 같은 법규정 형식은 문제가 있다는 지적이 있습니다. 이는 성인에 대한 디지털 성범죄가 '성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄' 혹은 불법촬영죄라고 지칭되는 것과 구별됩니다.

3) 정신적·신체적으로 미성숙한 상태인 아동·청소년이 위와 같은 범죄에 노출되는 경우 더욱 취약할 수밖에 없습니다. 이런 취약점을 이용하기 때문에 아동·청소년의 경우 직접적인 협박이나 폭력을 행사함이 없이 이루어지는 경우가 많은데, 이를 성인의 동의와 유사하게 보는 것은 위와 같은 이해 부족에서 기인한다고 생각합니다. 아동·청소년에 대한 성폭력 범죄에 있어 성인에 대한 폭력·협박의 양상과는 다른 경우가 많은데, 이것을 어떻게 볼지 진지한 접근이 필요하다고 생각됩니다.

4) 기존의 설문은, 예로 들고 있는 사안이 아동·청소년 이용 음란물 제작 등의 범죄가 기본적으로 아동·청소년에 대한 성폭력이나 성착취를 전제로 하고 있다는 고려가 없습니다.

5) 양형위원회 규칙 제11조는 위원회가 양형기준을 설정하는 과정에서 공청회, 토론회, 여론조사 등을 통하여 각계의 의견을 수렴할 수 있는 것으로 규정하고 있습니다. 그런데 양형위원회 홈페이지에 의하면, 위 범죄에 관하여는 공청회나 토론회 등을 거치지 않은 것으로 보입니다.

 

[전문보기-별첨] 대법원 양형위원회 아동·청소년 대상 음란물 범죄 양형기준 설문조사



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